pravo-magazine.com
+7 (495) 628-40-55
info@pravo-mag.com
Москва, Россия

© 2018 ООО «Право и Защита».

ЭСКРОУ как способ минимизировать риски в частных сделках слияния и поглощения

ЭСКРОУ (англ. escrow) – в англо-американском праве – депонирование у третьего лица денежной суммы на имя другого лица с тем, чтобы она была выдана ему лишь после выполнения известного условия.


Когда мы учимся играть в логические игры, например, в шахматы, нам нужно практиковаться в умении думать на перспективу и определять, какой шаг нужно предпринимать в ответ на действия противника. Это обычная ситуация в структурировании M&A сделок (сделок слияний и поглощений), и понимание концепции эскроу может помочь вам минимизировать риски в договорных отношениях и двигаться вперед по сделке. Имеете ли вы дело с покупкой недвижимости, акций или онлайн сделкой, стоит узнать, что эскроу означает и как работает.


Текст: Римма Чичикян

Определимся с терминами

Эскроу означает, что вы используете «третью сторону» (кого-то, кто не является ни покупателем, ни продавцом), чтобы удержать нечто ценное, что помогает сделать сделку безопасной. В идеале это будет нейтральная третья сторона (эскроу-агент). Он не заботится об интересе какой-либо стороны больше другой и, естественно, он будет обладать фидуциарными обязанностями. В целом нельзя четко очертить круг таких обязанностей, однако в общем смысле они включают в себя добросовестное поведение, которое не создаёт конфликта между предусмотренными сторонами обязанностями и личными интересами, а также конфликта связанных с их статусом и обстоятельствами несущих выгоду им лично либо третьим лицам, без информированного согласия их доверителя. Функционирование такого института, как эскроу, заключается в том, чтобы убедиться, что каждая сторона выполняет свою часть сделки.

В частности, глава 45 Гражданского кодекса РФ дополнена статьями 860.7. – 860.10, регулирующими эскроу-счет. Эксперты полагают, что он получит широкое распространение в качестве договорного инструмента и способа обеспечения исполнения обязательства.


Заметные преимущества

Удобство, обеспечиваемое с помощью эскроу-агента, заключается в том, что обе стороны могут двигаться к сделке самостоятельно, обезопасив при этом каждый свои интересы. Идея такова, что должник во исполнение своего основного обязательства передает деньги не непосредственно контрагенту, а третьему лицу (банку). Любая из сторон может получить эти деньги только после того, как наступят определенные в договоре обстоятельства (по договору эскроу в России можно передать только деньги, а не любое имущество как, например, в практике США). Когда все необходимые обстоятельства, которых требует договор, наступят в необходимой последовательности (например, будет предоставлено юридическое заключение относительно отсутствия каких-либо налоговых рисков у продавца, которые могут возникнуть в результате продажи акций), эскроу поспособствует плавному закрытию сделки.

Эскроу обеспечивает расчеты по договору, если речь идет о платежах через эскроу-счет, а также выполнение сторонами отлагательных условий по договору, в том числе преддоговорных гарантий и заверений по договору. Данные правовые инструменты используются сторонами сделок купли-продажи акций чаще всего комплексно и взаимосвязано друг с другом.

Принцип свободы договора ярко выражен в применении такого инструмента, как эскроу, в то время как регулирование аккредитива ограничивает его использование. Так, например, возможность разблокирования денежных средств императивно регулируется Гражданским Кодексом РФ, тогда как для эскроу стороны сами указывают, какие именно документы послужат основанием для открытия доступа к деньгам со стороны бенефициара. Эскроу, в отличии от аккредитива, – зависимая от основного обязательства сделка.

Более того, договор эскроу заключается тремя сторонами, что позволяет минимизировать риски возникновения мошеннических схем. При выборе между аккредитивом и эскроу важно также учитывать, что денежные средства на счетах эскроу не подпадают под систему страхования вкладов[1].

С эскроу-агентом заключается договор об условиях перечисления средств, в который можно также включить любые сложные условия. В то же время с банками и аккредитивами возможность включения различных условий на практике сильно ограничена. В качестве определенной альтернативы счета номинального депонирования (эскроу-счета) может использоваться платежная гарантия, оплата по которой также происходит под отлагательным условием.

Коммерческий интерес эскроу-агента заключается в взимании с владельца счета-эскроу комиссии (например, в Сбербанке она равна – 0,5 % годовых от суммы договора, но не менее 15 000 рублей за квартал или его часть).

Также необходимо отметить наличие пробела в правовом регулировании института счета-эскроу: в случае банкротства эскроу-агента или депонента не ясен статус данного счета и его юридическая судьба.

Таким образом, условие договора эскроу – это действие правоприобретателя, поступок приводящий к безотзывному полномочию и переходу прав на предмет договора.

Представим, что при структурировании договора купли-продажи акций компании у вас появляется риск незавершения проекта или наступления иных неблагоприятных непрогнозируемых препятствий. Таким образом, при приобретении 100% акций компании стороны вправе договориться о следующей последовательности платежей за акции: например, половина от общей цены по договору купли-продажи оплачивается после закрытия договора, а другая половина – после выполнения продавцом последоговорных обязательств (погашения обязательств по текущим займам компании). При этом существует риск просрочки перечисления денежных средств либо неполучения их вовсе.

Важно принимать во внимание, что с 1 июня 2018 г. указанные статьи будут действовать в соответствии с поправками, внесенными Законом № 212-ФЗ от 26.07.2017. Основное нововведение касается уточнения принадлежности депоненту права на денежные средства, находящиеся на счете эскроу, до даты возникновения оснований для передачи денежных средств бенефициару, а после указанной даты – бенефициару.

Также Законом 212-ФЗ вводится новая Глава 47.1 «Условное депонирование (эскроу)». Передавать на депонирование эскроу-агенту можно будет не только денежные средства, но и движимые вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы), безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги. Вводится запрет на арест или обращение взыскания на депонированное имущество по обязательствам депонента, бенефициара или эскроу-агента. Согласно новым положениям эскроу-агентом по договору условного депонирования сможет выступать не только банковская организация. Отмечается возможность заключения договора взаимного эскроу. Депонент и бенефициар по общему правилу уплачивают вознаграждение в солидарном порядке.

Вместе с тем ужесточаются условия заключения договора эскроу: максимальный срок действия – 5 лет, а также устанавливается необходимость нотариального удостоверения договора.


Escrows Vs. Holdbacks по английскому праву

В контексте слияний и поглощений (M&A) инструмент удержания суммы (Holdback) – это механизм, используемый покупателями для удержания выплаты части покупной цены до тех пор, пока не будет выполнено какое-либо условие после закрытия. Холдбэки в основном используются в частных целевых сделках покупки компании.

Само по себе удержание суммы – это просто обязательство покупателя по договору об уплате удержанной суммы (сумм) после выполнения определенных условий. В некоторых случаях покупатель предоставляет простой вексель с положением об удержании, в других случаях стороны просто предусматривают обязательство в договоре купли-продажи.

В случае, если продавец настоит на оплате удержания с использованием эскроу (условного депонирования), денежные средства, подлежащие уплате, должны быть на отдельном счету (так называемом счете условного депонирования) с привлечением эскроу-агента.

Как правило, покупатели чаще всего предпочитают удержание суммы (Holdbacks), что позволяет им сохранять контроль над своими средствами. Продавцы, очевидно, будут сопротивляться применению как удержания, так и эскроу, поскольку они мотивированы получением полной стоимости компании (или иного предмета сделки) на момент закрытия сделки. Однако в тех случаях, когда это необходимо, поставщики предпочитают депонирование, поскольку оно обеспечивает им определенную защиту в случае, если покупатель не желает или не в состоянии произвести платеж в последующую дату. Как будет описано ниже, холдбэки используются гораздо реже, чем эскроу.

Удержание отличается от последующих выплат (earn-outs), которые, как правило, структурированы с применением нескольких поэтапных платежей после закрытия сделки. Они зависят от удовлетворения сторон договора на определенных этапах заключения сделки, связанных с исполнением в будущем. Последующие выплаты, как правило, предназначены в качестве стимула для управления, где предыдущий владелец продолжает управлять бизнесом после продажи.

Эскроу и холдбэкс менее распространены в договорах купли-продажи активов, возможно, потому, что покупатель привередлив, выбирая, какие именно активы и обязательства он намеревается приобрести по сделке. И в тех, и в других случаях эскроу является более распространенным, чем холдбэкс[2].


Три главных предназначения Holdbacks

Удержание покупной цены может служить нескольким целям в М&A сделках, в том числе:

1. Отсрочка по корректировкам покупной цены после закрытия сделки до тех пор, пока такие суммы не будут окончательно утверждены.

2. Отсрочка обязательств продавца по возмещению потерь согласно условиям по возмещению потерь (indemnity).

3. Отсрочка выплаты части покупной цены как средство избегания необходимости финансирования третьей стороной.

Приобретение в 2015 году Pharmacare Fulfillment Centre Ltd. компании Centric Health Corp. иллюстрирует использование удержания сумм платежа с целью обеспечения последоговорных обязательств поставщиком. В ходе сделки 2,0 млн долларов. От покупной цены 27,5 млн долларов (7,3%) было отсрочено до момента регистрации, снятия или освобождения залога в отношении некоторых активов и полного безусловного освобождения от корпоративной гарантии[3].

Использование холдбэк в этом случае и с этой целью может быть полезным средством, когда стороны сталкиваются с рядом «хвостов» при закрытии сделки.


Удержание: проценты от цены сделки

При определении размера удержания покупателю следует обеспечить сумму, достаточно высокую для покрытия всех возможных издержек по судебных претензиям. Также необходимо, чтобы сроки удержания соответствовали (в случае претензий о возмещении ущерба) общим срокам давности неосновных заверений и гарантий для покупателя. При определении соответствующей суммы удержания покупателю следует учитывать усилия, которые нужны для предъявления иска и кредитоспособность продавца.

С точки зрения продавца цель будет заключаться главным образом в том, чтобы сохранить любое удержание суммы как небольшое (в количестве) и короткое (в продолжительности), насколько это возможно.


Предназначение эскроу

Решение поддержать Холдбэки или эскроу в основном зависит от продавца, то есть стороны, ищущей комфорт в отношении окончательного платежа. Наиболее распространенными причинами использования условного депонирования являются:

1. Обеспечение корректировки покупной цены после закрытия сделки до тех пор, пока такие суммы не будут окончательно утверждены.

2. Обеспечение обязательства поставщика по возмещению потерь на срок возмещения.

В некоторых случаях стороны могут также использовать эскроу для обеспечения депозита покупной цены, который может быть аннулирован продавцом при определенных обстоятельствах.

Помимо требований о возмещении потерь (indemnity) и корректировок покупной цены, стороны в сделках могут использовать эскроу для решения практических проблем. Например, начисление подоходного налога у источника выплаты нерезидентами, которые могут возникнуть в отношении уплаченных нерезиденту-продавцу налогов, или возникновение преимущественных прав покупки третьих лиц, которые могут повлиять на приобретаемые активы.


Использование эскроу для корректировки цены после закрытия

Не удивительно, что наиболее распространенной целью для использования эскроу, помимо обеспечения требований о возмещении потерь, является корректировка покупной цены после закрытия.

Пример такого предназначения эскроу можно найти в приобретении компании Stuart Olson Inc. of Studon Electric & Controls Inc. of Red Deer, Alberta. В этой сделке в договоре купли-продажи предусмотрено три разных эскроу-счета: 4,0 млн долларов разместили на возмещение эскроу, служащем в качестве компенсации за какие-либо претензии, 2,0 млн долларов разместили с целью корректировки покупной цены сделки. Детальная информация о третьем эскроу-счете для целей обеспечения удержания налога в отношении продавца-нерезидента в публичном доступе не разглашается[4].

Соглашение предусматривает корректировку покупной цены после закрытия на основе изменений оборотных средств, задолженности и EBITDA. В случае, если такая корректировка привела к снижению покупной цены по сравнению с суммой, оцененной при закрытии, недостача должна была быть выплачена покупателю со счета депонирования (до максимальной суммы, равной сумме депонирования). При этом все оставшиеся депонированные средства должны быть депонированы поставщику. В случае, если корректировка приводит к более высокой цене, чем было предусмотрено на момент заключения сделки, средства будут возвращены продавцу, а покупатель будет обязан уплатить сумму, равную избыточной.


Эскроу: в процентах от цены сделки

Процент от покупной цены, который выплачивается в качестве эскроу, существенно различается в зависимости от сделки. В некоторых случаях продавцу удастся поэтапно получать удержанные средства, а не получить одну единовременную выплату. Примером этого может служить приобретение в 2015 году компанией Mueller Copper Tube Products, Inc. of Great Lakes Copper Inc[5].

В сделке Мюллера 6,5 млн долларов (6,7% от цены сделки) были перечислены на эскроу-счет с целью обеспечения обязательств по возмещению потерь. Допуск продавца к 2 млн долларов, находящихся на эскроу-счете, был открыт спустя 90 дней после закрытия.

Важно отметить, что такой допуск был предметом просроченных платежей по требованиям, вытекающим из возмещения потерь. На это особенно должны обращать внимание продавцы при структурировании положений договора эскроу.

Кроме того, продавец часто стремится закрепить положение эскроу в качестве исключительного источника возмещения потерь, в этом случае сумма, например, существующего залога выступает в качестве предела совокупной суммы возмещения.


Вывод

Таким образом, появление института эскроу в российской практике приведет к развитию отечественного контрактного и корпоративного права, улучшению инвестиционного климата, прекращению практики заключения договоров, регулируемых зарубежным правом с привлечением иностранных лиц в качестве эскроу-агентов. Использование эскроу позволит продавцу и покупателю оптимизировать возможные неблагоприятные коммерческие риски.


Источники:

[1] А. Буркова. Квази-обеспечительные обязательства: международная практика, регулирование и перспективы развития в России. М.: Закон. 2013.


[2] Manulife Financial Corp.'s acquisition of the Canadian operations of Standard Life plc


[3]https://www.institutionalinvestor.com/images/519/96846/2016-10-bailey-mccann-healthcare-ma-mamfreeissue.pdf


[4] http://www.stuartolson.com/investor-relations/press-releases/press-release?id=135092


[5]http://www.annualreports.com/HostedData/AnnualReportArchive/m/NYSE_MLI_2015_1c54fce439644ba6899f77f298a10fa5.pdf